案情简介：

　　2003年7月，某银行与某开发公司签订《借款合同》，约定银行向开发公司出借1600万元，开发公司以在建工程作为担保，抵押给银行。同日，双方签订《抵押合同》，约定开发公司以其开发的总建筑面积为9161.55平方米的在建房屋提供抵押担保，并办理了房屋在建工程权属证明。借款到期后，某开发公司没有还款，并表示希望通过出售房屋后，将售房款用于偿还银行借款。银行遂向房产交易中心出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，内容为：“我行与某开发公司签订的抵押合同，抵押人某开发公司所提供的抵押房产在抵押期间可以出售，可以办理产权手续，售房时某开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由某开发公司负责。”开发公司根据此函，陆续将抵押合同所涉的35套房屋出售，截至2012年10月，开发公司尚欠银行借款本金1600万元，利息7098476元。

　　2013年11月18日，银行向法院提起诉讼，请求判令：开发公司立即偿还借款本金1600万元，借款利息7098476元;如不能偿还贷款本息，银行用拍卖、变卖案涉35套抵押房产所得价款优先受偿。

　　本案焦点问题：

　　抵押权人同意抵押人销售抵押房产的情况下，能否认定抵押权消灭。

　　裁判要点：

　　《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以做出这样的理解，即如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，其债务应由抵押人以所得价款向抵押权人进行清偿，而不应由受让人代为清偿债务。因此，在抵押权人同意的情况下，抵押物由抵押人转让并收受价款后，抵押权人不再对抵押物享有物上追及权，其抵押权的效力仅限于对购房款的索求。

　　本案中，由于银行向房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为其放弃对在建房屋的抵押权，只能对买受人支付的购房款行使代位权或要求抵押人将购房款优先偿还给抵押权人。至于函中所述的“售房时某开发公司另行与我行签署他项权注销证明与售房资金专储证明，明确资金流向，如不签署，出现问题由某开发公司负责”，系银行与开发公司之间的约定，其内容对购房者并不具有约束力。

　　综上，人民法院判决开发公司应偿还银行借款本金及利息，但驳回了对抵押权的诉讼请求。

　　本案经过一审、二审程序后，由最高人民法院再审，维持原判。最高院对该案的审判观点在诸多同类案件中已被法院作为判决依据直接进行引用，具有重大参考意义。

　　律师评析：

　　开发商用在建工程进行抵押贷款并利用该笔贷款进行后续建设，该方法长期以来都是中小型房开公司的通常做法。而大多数老百姓法律风险意识并不强烈，认为签订购房合同并支付购房款后，房屋便归自己所有，而忽略了是否存在抵押、是否能顺利接房、是否能办理过户等一系列问题。在房地产经纪迅速崩裂的几年里，爆发出大量购房者得不到房或过不了户等问题，对于一般老百姓而言，购买一套房屋的价格或许相当于几十年的积蓄，而在向开发公司索求无门的情况下，购房者只能诉诸政府，继而产生了大量上访事件。

　　2017年1月22日，重庆发布《重庆市国土房管局中国人民银行重庆营管部重庆银监局重庆市金融办关于进一步规范商品房预售许可审批和在建建筑物抵押登记的通知》(渝国土房管规发【2017】1号)，明确规定了抵押房地产不得用于预售，预售商品房不得用于抵押，在一定程度上，防止了购房者缴纳房款后无法取得住房的情形，也缓解了由此带来的社会矛盾。但与此同时，目前重庆仍存在开发商用2017年前已经办理抵押的房屋进行对外出售，并在抵押债务无法偿还的情况下造成购房者无法办理房屋过户的情况。

　　由此，律师建议：

　　一、在购房时请一定对该房屋权属状况及开发公司资信情况进行核查，确保所购房屋不存在无法过户的诸多情形。

　　二、如果您所购入的房屋不幸存在被抵押情形，请前往房产交易中心核查该房屋抵押权人信息，然后进一步通过各种渠道核查抵押权人是否以书面方式同意开发公司对外出售房屋(开发商用在建工程做抵押贷款，然后以销售房款偿还抵押债务是很多房开公司此前的通用做法，为便于房屋销售以达到尽快收回贷款的目的，许多抵押权人会以书面方式同意开发公司销售房屋，这也为购房者维护自身合法权益留下了证据)，为下一步诉讼做好准备。