一、案情简介

　　原告厦门某网络公司系一家专门从事自媒体运行的网络公司，原告经某文创公司授权，许可使用“小龙”著作权及其微信表情包。2018年9月份，原告发现被告重庆某商业有限公司在其全国门店内大量销售与“小龙”美术作品实质性相似的卡通公仔毛绒玩具，认为对其造成巨大经济损失，侵占原本应属于原告的商业利益。由此，将被告诉至法院，诉请：一、立即停止销售侵犯原告“小龙”美术作品及表情包著作权的卡通公仔毛绒玩具，销毁库存侵权产品;二、赔偿原告经济损失人民币50万元(包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用);三、判令被告承担本案全部诉讼费用。

　　法院在审理本案时，将本案争议焦点归纳为被告的销售行为是否可以主张合法来源的抗辩，庭审中被告通过举示《品牌授权书》、《毛绒玩具销售合同》、《收款账户证明》、微信聊天截图等证据材料证明其销售行为的合法性;此外，被告又将被诉侵权产品与原告享有著作权的“小龙”平面形象及微信表情包进行相似性比对，驳斥原告主张的两者实质性相似的观点。庭审结束后，原告自动撤回了对被告的起诉。

　　二、律师评析

　　关于“合法来源”的抗辩，在《商标法》、《zhuanli法》、《著作权法》中均有体现。我国《商标法》第六十条：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第六十四条：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”《zhuanli法》第七十条：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经zhuanli权人许可而制造并售出的zhuanli侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”均规定了销售者“合法来源”的抗辩;但《著作权法》第五十三条：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

　　通过上述法条可以看出，在著作权法上，虽未直接规定销售者的合法来源抗辩，但著作权法意义上的“发行者”可理解为以出售或者赠与方式向公众提供作品原件或者复制件的自然人、法人。由于销售行为本身属于著作权法意义上发行作品的最重要的一种方式，因此，销售者可以该条主张合法来源抗辩。《著作权法》第五十三条的逻辑是被告若不能证明销售产品的合法来源，就应当承担责任。由此，被告负有举证证明自身销售的产品具有合法来源的义务。本案中，被告代理律师通过举示被告公司与案外人之间的品牌授权书》、《毛绒玩具销售合同》、《收款账户证明》、微信聊天截图等证据材料，佐证被告销售行为的合法性。

　　特别要注意，被告提出“合法来源”并不是要证明所销售的被诉侵权产品有合法授权，即经过著作权人授权，也不要求销售者必须从生产、流通、销售等所有环节证明其行为的合法性。在证明程度上，只要销售者所销售的被诉侵权产品是其通过正当的、合法的交易渠道取得的，就可成立合法来源抗辩。

　　三、律师建议

　　1、公司作为销售者在与生产商签订《销售合同》时，应当尽量让其提供产品的著作权登记证书。虽然我国著作权法并未对作品规定强制登记制，仅仅采用自愿登记制，但国家版权局出具的作品登记证书亦具有相应证明效力，能够降低销售者的主观过错程度，证明自身已尽到合理的注意义务。

　　2、公司作为销售者，应当提前存留原始销售合同。诉讼中，被告若无法提供原始合同，会处于非常被动的地位。那时，即使努力通过双方的磋商过程、交易习惯等方式来佐证交易的真实性，都很难达到理想的证明效果。

　　3、销售者应及时保存与生产商之间的付款及交货凭证，尤其是在大宗货物邮寄之前，应当要求生产商在包裹单据中列明每一项产品的型号规格，并要求对方写明经办人，加盖合同印章，便于涉诉后的举证。

　　4、接到原告的起诉状后，销售者在不清楚具体侵权状况时，应当第一时间将被诉侵权商品进行下架封存，并拍摄录像、照片存留，及时联系生产商，与其核实相关合同、发票等文件。这样，即使后期被法院认定构成销售侵权产品，也会有效减少损失赔偿。

　　5、在诉讼过程中，若在原告的著作权作品与公司销售的被诉侵权产品很难认定为实质性形似时，被告应当主动向主审法官提出进行当场比对，这样既可以使得法官相信公司自身在遴选商品上不存在主观故意，又可以掌握庭审的主动权。

　　6、在发生侵权诉讼时，被告应谨慎提交相关证据，一些情况下，原告仅仅是想通过诉讼引出背后的真正侵权人，即生产商。根据《著作权法》的规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。但由于原告的损失很大一部分是市场可得利益的损失，现实中原告又很难举证自身的具体损失数额，直接起诉生产商又很难获取生产商的具体违法所得。因此，权利人通过起诉销售者的方式，意图从销售者手中获取其与生产商的真实交易数据，以此来进行后面启动对生产商的诉讼索赔。所以，被告在对待诉讼时，不仅要考虑自身，也应当考虑合作伙伴的安危。